LAURAMARIA DONIZETTI NASCIMENTO
DESAFETAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA E O DIREITO DO CIDADÃO AO LAZER
Projeto de pesquisa apresentado em cumprimento às exigências do Curso de Pós-Graduação de Direito Público Municipal da Organização Aparecido Pimentel de Educação e Cultura (OAPEC) - Direito Casper, para obtenção da titulação de pós-graduada.
Orientador: Professor a ser indicado pela Faculdade.
Organização Aparecido Pimentel de Educação e Cultura
Direito Casper - Curso de Pós-Graduação
Santa Cruz do Rio Pardo/SP, 2008
TEMA
DESAFETAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA E O DIREITO DO CIDADÃO AO LAZER
PROBLEMA DE PESQUISA
Diante do objeto tal como aqui delimitado, tem-se como problema de pesquisa a seguinte formulação: a desafetação de área pública em loteamento urbano é pertinente ou possível frente ao direito de lazer da população?
DELIMITAÇÃO DO OBJETO
Inicialmente, buscar a coerência entre a alteração de destinação de um bem público face à necessidade de preservar o direito constitucional do cidadão ao lazer.
Derradeiramente, analisar a possibilidade de alteração de destinação de área pública, afetada em decorrência de implantação de loteamento urbano.
INTRODUÇÃO
Para chegarmos à questão pontual quanto à possibilidade de alteração de destinação dos bens públicos nos loteamentos urbanos diante da necessidade de preservação das áreas públicas para lazer da população, temos, inicialmente, que lembrar a origem das cidades: da polis decorreu a política e com os gregos nasceu o estreito vínculo entre a participação ativa e a vida em sociedade.
Nas cidades gregas (polis) a democracia limitava-se aos cidadãos proprietários, os escravos não possuíam o direito de cidadania. Nas cidades romanas (civitas) as instituições militares dividiam o espaço do poder com as instituições religiosas. Na idade média (medievos) surge uma nova classe social ligada a mercantilização da economia.
O urbanismo surge com a cidade industrial e os problemas decorrentes da concentração demográfica.
A vida em cidades ainda é um desafio, especialmente porque no quotidiano os conflitos de interesses se apresentam com constância e intensidade. O mundo hoje é urbano e os problemas urbanos não são novos.
Hodiernamente, a vida em cidade é fruto da política e desenvolvimento urbano cujos preceitos basilares são traçados no artigo 182 da CF/88 e sucessivamente nas cartas sociais dos Estados e Municípios que compõe a Federação.
Na mesma linha caminha o Estatuto das Cidades e finalmente o Plano Diretor, tudo para fazer valer a competência (suplementar) municipal de legislar em assuntos de interesse local, no escopo de promover a ordenação adequada de seu território, inclusive por meio do controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Diante deste panorama, chegamos ao enfrentamento do tema central, qual seja a desafetação do bem público e o lazer do cidadão como preceito constitucional.
Inobstante a criação destes instrumentos legais, há, evidentemente, nos dias atuais, uma maior participação da comunidade junto às várias esferas de governo. Contudo, nem sempre esta ingerência se faz de modo racional e positivo ao ponto de interferir na destinação (ou alteração de destinação) de um bem público; a sociedade civil tem que se mobilizar mais para fazer valer sua postura e opinião sobre a linha de convergência de política urbana de sua cidade ou região.
O legislador paulista ousou interferir frontalmente na competência municipal de decidir quanto à alteração da destinação de uma área pública.
Sem transpor as limitações legais de competência entre as esferas de governo, a Carta Social Bandeirante se destaca, pois adota, em seu artigo 180, postura ímpar frente aos demais entes federativos, aparentando ser a que mais se preocupa em manter os espaços públicos acessíveis a população.
A partir das premissas legais correlatas a alteração de destinação das áreas públicas, se torna importante lembrar: os bens públicos estão classificados de acordo com os critérios de uso primário nos termos do artigo 99 do Código Civil em de uso comum; de uso especial e os dominicais.
A transferência, por lei, de bens de uso comum do povo ou de uso especial para a categoria de bens dominiais (ou seja, do patrimônio disponível da administração e que podem ser utilizados para qualquer fim público), desafetando-os de sua primitiva finalidade pública é perfeitamente possível, desde que observados princípios e requisitos legais.
Os detalhes técnicos a serem observados quando da afetação do bem são tão importantes quanto àqueles de observância obrigatória para analisar as hipóteses que autorizam sua posterior desafetação. Por certo, quando se efetua o planejamento de um loteamento, definindo seu sistema de lazer, as áreas verdes, as vias de trânsito e acesso, bem como as áreas institucionais, presumem-se a análise prévia das necessidades mínimas da população que habitará este local. Assim, ao se buscar a desafetação desta área previamente reservada ao livre acesso dos cidadãos, é necessária forte motivação e justificativa, já que está contrariando um projeto técnico e legalmente aprovado por diversos órgãos reguladores e pelo próprio poder público. Analisando a legislação do Estado de São Paulo, a possibilidade de alterar a destinação da área verde ou institucional afetada por aprovação de loteamento, em solo paulista, é quase nenhuma já que encontramos obstáculos que superam a regra legal nos demais Estados, uma evidente forma de proteção ao cidadão que faz uso daquela área pública.
No estudo da desafetação de área pública, há que se observar o binômio: a seara de competência exclusiva da administração em decidir sobre a destinação dos bens públicos e de outro a necessidade de proteção do patrimônio público de uso coletivo, salvaguardando aos cidadãos seus direitos inerentes ao lazer, atendimento educacional, social e de saúde pública, bem como de preservação do meio ambiente.
Em decorrência deste panorama, é que será garimpado o equilíbrio entre a necessidade de acolher a competência administrativa e primar pela manutenção de áreas acessíveis a população, especialmente destinadas ao lazer das camadas menos favorecidas.
ESTADO DA QUESTÃO
A doutrina é farta no sentido de que o Direito não veda, de modo algum, a conversação (desafetação) da área pública em dominial, contudo há regras a serem seguidas.
Ao se pretender alterar a destinação de uma área pública, não basta a indicação de ocorrência de “interesse público” ou que a decisão é de competência da administração em decorrência do “mérito administrativo”. Inúmeros outros fatores de relevância social, ambiental, cultural e urbanística terão que ser sopesados.
O zelo do legislador ao regrar a desafetação das áreas públicas é plenamente justificável. Se assim não fosse, como justificar a enorme burocracia que envolve o projeto e implantação de um loteamento urbano. As questões acolhidas no desenvolvimento de um loteamento vão desde a topografia, localização, dimensão e características locais, até a análise das necessidades da população alvo, como por exemplo as questões: residenciais, comerciais, de lazer, culturais, ambientais, sociais, etc…
Desafiaram este tema, entre outros publicistas:
#Hely Lopes Meirelles;
#Toshio Mukai;
#José Nilo de Castro;
#Ruy Cirne Lima;
#José dos Santos Carvalho Filho;
#Petrônio Braz;
#Odete Medauar;
#José Afonso da Silva;
# Juiz Helio Lobo Junior, do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo;
Entretanto, embora a quatão seja bastante palpitante, a dedicação e estudo apresentados estão basicamente inseridos em obras doutrinárias não específicas. A problemática da desafetação de áreas públicas tem muita ênfase na Jurisprudência, sendo os acórdãos muito bem fundamentados e extremamente didáticos.
Os operadores de direito se utilizam, além das obras clássicas, de inúmeros casos práticos para moldarem seus procedimentos. Deste modo, o tema “desafetação” requer a observância de textos legais, julgados, casos práticos e intensa aplicação principiológica.
JUSTIFICATIVA
A razão da escolha do tema pesquisado, se prende as experiências vividas cotidianamente na prática de prestação de serviço na área de administrativa junto às Prefeituras Municipais onde a questão de desafetação de área pública é uma constante.
A presente pesquisa justifica-se e encontra sua relevância no que diz respeito ao melhor aproveitamento das áreas públicas afetadas em decorrência da implantação de loteamentos muitas vezes não utilizadas ou relegadas ao abandono.
A identificação dos fatores que levaram a afetação da área pública deverá contribuir com o planejamento urbano, bem como com a redução dos conflitos sociais e, principalmente, poderá viabilizar uma melhor qualidade de vida aos cidadãos e minimizar a distância entre as classes sociais, especialmente no tocante ao acesso gratuito ao lazer.
Os estudos realizados sobre desafetação de área pública nos permitirão uma maior percepção sobre a importância da construção de uma sociedade com maior preservação dos direitos dos cidadãos.
Exemplo disto é a elaboração do Plano Diretor, segundo o qual se traça verdadeiro diagnóstico sobre a cidade e suas necessidades, bem como sobre suas qualidades, problemas e potenciais urbanos. Tudo o que foi produzido a esse respeito, independentemente das várias teorias ou correntes apresentadas pelas diferentes linhas de pesquisa e autores, aponta para a importância desse conhecimento, ou seja, ter o domínio dos mecanismos aplicáveis a melhor utilização e adequação da área pública, especialmente quando afeta diretamente o direito dos cidadãos ao lazer sem ônus.
O estudo que se empreenderá, terá sua contribuição no campo do direito administrativo municipal, sobretudo aos aplicadores de Direito e formadores de opinião que em seu dia-a-dia se debatem com palpitante temática.
Relevando a ausência de uma positivação específica do Direito Administrativo, cuja legislação é totalmente esparsa, e ainda considerando a doutrina e a jurisprudência, a presente pesquisa propõe uma análise do instituto da desafetação de bem público frente à necessidade de mantença do direito do cidadão ao mínimo lazer.
Sua importância salta aos olhos. Os operadores do Direito, notadamente advogados, juízes e promotores de justiça se debatem freqüentemente com a necessidade de mensurar a real necessidade de alterar (desafetar) uma área de acesso coletivo e torná-la restrita ou inacessível a maior parte da população.
Desta feita, o tema vem merecendo atenção especial diante do crescimento urbano desordenado e implantação de loteamentos urbanos com características totalmente desvirtuadas, configurando verdadeiros condomínios inexpugnáveis com acesso restrito, chegando ao ponto de serem edificadas “guaritas” nas entradas.
Por isso, o desenvolvimento específico do tema, com proposta de uma análise sob os variados enfoques, todos, no entanto, voltados para o fato de que a desafetação injustificada das áreas públicas encontra forte óbice diante da evidente restrição ao lazer dos cidadãos. Ressaltamos, contudo, outros preceitos, princípios e valores merecem ser sopesados e relevados, tais como as questões de segurança, educação e saúde da população atingida. Demais questionamentos pertinentes serão abordados, inclusive sob o aspecto da constitucionalidade da desafetação e das conseqüências dela advindas.
Por derradeiro, merecerá destaque o diferencial da legislação Bandeirante que disciplina especial proteção na manutenção da destinação da área pública preservando o atendimento da coletividade em detrimento aos interesses particulares.
A questão é atual e de interesse geral. A vida em cidades é um desafio com um quotidiano de intensos conflitos. O tema escolhido para pesquisa abarca um destes conflitos: como proceder a desafetação de um bem público atendendo ao mesmo tempo a preservação de espaços públicos de lazer acessível a toda a população.
OBJETIVOS
Objetivo geral
Compreender o instituto da destinação de área pública afetada em decorrência da implantação de loteamento urbano, identificando os seus pressupostos e, por conseguinte, as suas conseqüências, procedendo, para este fim, um estudo legal, doutrinário e jurisprudencial.
Objetivos específicos
- Identificar a pertinência e as implicações da afetação de área pública instituída em decorrência da implantação de loteamento urbano.
- Propor, a partir dessa identificação, outras possibilidades de atendimento do interesse público sem alteração da destinação da área pública a fim de não prejudicar o lazer da população local.
- Aprimorar o estudo quanto à necessidade de respeitabilidade e conveniência da manutenção dos espaços públicos frente ao constitucional direito do cidadão ao lazer.
- Demonstrar que o cuidado na afetação ou desafetação de área pública pode melhorar a qualidade de vida nas cidades, minimizar os conflitos e trazer salubridade para a vida em comunidade.
METODOLOGIA
Para investigação do tema proposto serão utilizadas várias técnicas, destacando-se as pesquisas: bibliográfica, documental, jurisprudencial, além da observação direta de casos práticos e eventual entrevista.
Será aplicado na pesquisa primordialmente o método dedutivo, prevalecendo o estudo dos institutos até se chegar ao caso particularizado, qual seja a desafetação de área pública em decorrência da implantação de loteamento urbano em detrimento ao direito do cidadão ao lazer.
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO ______________________________nº
2.ESPAÇO PÚBLICO__________________________nº
2.1.Cidades __________________________________nº
2.2.Urbanização _______________________________nº
2.3.Estatuto das Cidades ________________________nº
2.4.Plano Diretor_______________________________nº
2.5.Participação popular_________________________nº
3.BENS PÚBLICOS____________________________nº
3.1.Definições_________________________________nº
3.2.Classificação legal __________________________nº
3.3.Implantação de loteamento urbano_____________nº
3.3.1.Planejamento técnico______________________nº
3.3.1.Necessidades locais_______________________nº
3.3.2.Reserva de áreas públicas__________________nº
4.AFETAÇÃO_________________________________nº
4.1.Definição__________________________________nº
4.2.Utilização da área afetada____________________ nº
4.3.Conseqüências legais________________________nº
4.4.Fidelidade ao projeto do loteamento_____________nº
4.5.Observância dos critérios urbanísticos ___________nº
5.DESAFETAÇÃO______________________________nº
5.1.Definição__________________________________nº
5.2.Limitações legais____________________________nº
5.3.Proteção ao patrimônio público_________________nº
5.3.1.Legislação Bandeirante _____________________nº
5.4.Formalização ______________________________nº
5.4.1.Interesse público e mérito administrativo ________nº
5.4.2.Fatores relevantes _________________________nº
6.PRINCIPIOLOGIA____________________________nº
6.1.Princípios constitucionais positivados ___________nº
6.2.Princípios constitucionais não expressos ________nº
6.3.Lazer ____________________________________nº
6.3.1.Qualidade de vida urbana___________________nº
6.3.2.Conflitos sociais __________________________nº
6.4.Preservação dos sistemas de lazer ____________nº
6.5.Alternativas legais__________________________nº
| 7.CONCLUSÃO_______________________________nº 8.BIBLIOGRAFIA______________________________nº |
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CRONOGRAMA
O trabalho cumprirá o cronograma constante na tabela abaixo, podendo sofrer alterações em decorrência de calendário ditado pela Faculdade.
| Fases | Jan | Fev | Mar | Abr | Mai | Jun | Jul | Ago | Set | Out | Nov | dez |
| Distinção problemas | X | |||||||||||
| Coleta Dados | X | |||||||||||
| Análise e interpretação dados | X | X | ||||||||||
| Orientação | X | |||||||||||
| Redação provisória | X | X | ||||||||||
| Orientação | X | |||||||||||
| Redação definitiva | X | X | ||||||||||
| Revisão final | X | |||||||||||
| Entrega | X |
BIBLIOGRAFIA
1.BRAZ, Petrônio. Direito Municipal na Constituição. 6ª edição, São Paulo: Mizuno.2006;
2.DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição, São Paulo: Malheiros. 2005;
3.__________ In Desafios da Nova Política Urbana. Rio de Janeiro: IBAM (Instituto Brasileiro de Administração Municipal). 2005;
4.___________ In Novas Perspectivas do Direito Urbanístico Brasileiro. Ordenamento Constitucional da Política Urbana. Aplicação e Eficácia do Plano Diretor. Porto Alegre: Fabris. 1997. p. 67;
5.___________In Plano Diretor Passo a Passo. São Paulo: CEPAM (Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal): São Paulo. 2005;
6.Legislações: Federal, Estadual e Municipal;
7.Pesquisa on-line.
